民诉法的现实与未来—中国法学会民事诉讼法学会2011年年会综述

      近日，中国法学会民事诉讼法学研究会和最高人民法院司法改革办公室联合主办的民事诉讼法学2011年年会在青海西宁召开。全国民事诉讼法学领域的专家学者、国家立法机关和司法实务部门的代表，围绕民事诉讼法修改，对小额诉讼程序、二审程序、再审程序、诉调对接程序、法院调解、非诉程序、多元纠纷解决机制、证据制度、公益诉讼、非程序等问题，进行了深入研讨。本文对其中相关专题进行简述。
      证据制度
      关于民事证据制度，与会者讨论的范围比较广泛，包括证明责任、证据保全、举证时限、法院依职权调查证据、证据能力、证据种类等。
      就证明责任问题，南京师范大学法学院教授李浩认为，现行民诉法第六十四条第一款解决的是行为意义上的举证责任，许多学者认为没有解决结果意义上的举证责任，即本质问题。行为意义和结果意义上的都有必要规定，最高法院的民事证据规定也分两个层面，即行为意义与结果意义。但是，如何规定结果意义上的有难度，德国、日本都没有规定。对于举证责任制度，我国在修订民事诉讼法时有以下方案可供选择：１.保留民事诉讼法第六十四条第一款的规定，只规定行为意义上的举证责任，至于举证责任的分配原则，将来制定民法典时再规定。２.在保留民事诉讼法第六十四条第一款的同时，增设举证责任分配基本原则的条款。而南昌大学法学院副教授胡学军认为，未来的民事诉讼法应当规定证明责任分配的一般规则，将规范说作为此规则，因为此学说已在学界形成共识，但多数法官还停留在“谁主张，认举证”的迷思中，将规范说作为条文进行规定，有助于精确化证明责任分配，加深对此理论的认识。
      就电子邮件送达与电子证据保全制度，重庆邮电大学法学院教授熊志海说，经过对国内、国外的电子送达进行研究，发现电子邮件送达的弊端在于安全性低，受送达人是否看到邮件或者收到邮件无法确定。研究中找到了一个方法可以解决目前的问题：给法院开一个客户端，在初次送达时对受送达人的信息进行登记，然后在送达时上传裁判文书、通过服务器安全送达，受送达人的手机会收到提示，进行阅读时系统会产生送达回执，到法院送达系统的客户端。至于电子证据保全问题，传统上只有法院、公证机关有权进行保全，现在，电子证据保全中心在人民法院和国家公证机关之外创设了一种新的证据保全方式，创新了一个不同主体共同构成的、较为完善的证据保全体系，在这一新的保全体系中，除传统的保全机构，还有新的专门的保全机构。
      关于举证时限，西南政法大学教授李祖军持支持态度，他认为，举证时限可以提高诉讼效率，但是出台后在司法实践中，存在对实体公正的忽略，对诉讼效率的消耗，对程序公正的折损。原因在于：法院的工作进度对举证时限的规定难以确定，审前程序不完备，还有集中审理制度问题的不跟进，就出现诉讼拖延，举证时限发挥的促进诉讼的功能无法充分发挥。举证时限是非常好的制度，在各国都以自有的方式进行规定。在新的修改草案中，强化庭前强制性的证据交换，应该要有技术上争议焦点的整理和法官的释明义务，使得当事人了解在诉讼中的举证范围。在期限上应当有当事人的协商，而目前是法院指定时限，一般很难得到当事人的支持。在绝大多数情况下，当事人不会无缘无故不提交证据而发生证据失权的结果。但是，对举证时限也有持反对意见者，其认为：单纯地站在法院的角度来说，举证时限提高审判效率是有作用的，但对当事人权利保障上是否有效，应当立足于该制度的正当性来考虑。也有学者认为，举证时限制度最先借鉴于英美法系，在大陆法系国家没有直接规定举证时限，是随时提出主义。还有学者认为，完善举证时限必须增强契约化的观点，让当事人通过契约的形式放弃自己的权利。更有学者认为，原则不失权例外才失权，建议应限制使用失权的原则，只有是为了突袭诉讼才可以适用失权的原则，而不应该是全部失权。
      关于法院职权调查证据，中国政法大学教授肖建华认为，如果没有这一权力，法官内心确信的程度和事实发现的准确性将大大降低，而根据证明责任下裁判的可能性会大大提高。所以，法官依职权调查证据的范围应有所扩大，应将涉及身份关系的事实列入法官取证范围，同时，人民法院为审核对案件事实有重要作用的证据，或有重大疑点的证据，需要进行勘验等取证活动，不应受取证范围的限制。而完善法官调查取证，应确立以下制度：文书提出义务制度、当事人讯问制度、谨慎排除非法证据制度、调查期日制度、法官勘验制度。
      二审程序
      关于二审程序，与会者讨论的重心在于上诉审查与发回重审制度。
      就上诉审查问题，西北政法大学教授赵旭东认为，关于上诉审查的法律规定比较原则，研究也薄弱。审查其是否符合上诉条件。之所以对上诉的合法性审查在制度的制造上比较原则，主要原因在于对当事人的上诉权的认识定位不够准确。我们以前对当事人上诉权一般解释为属于当事人的诉权的组成部分，对于上诉权总是强调应该予以保护，在法律制度上也是设计为当然性权力。从制度的层面来说，我国对当事人上诉权给予一定限制，上诉权不是当事人一项当然性权利，从实际功能强调两点：强化一审判决权威性；减轻再审压力。改革应围绕三个方面：首先，在上诉的条件当中应该引入实质性要件，上诉事由可以具体化。其次，设立第三审上诉制度，并且第二审和第三审上诉在上诉理由方面予以区别，第三审仅限于法律审。再次，赋予原审法院实质性审查权，当然前提是上诉条件规定的细化。
      关于二审发回重审问题，武汉大学法学院教授刘学在认为，该制度存在以下问题：首先，从法律规定来看，法律规定比较模糊比较原则，特别是“事实不清与证据不足”，不同法官认识不同，裁量随意性大。发回重审第一个弊端是拖延诉讼进程，增加当事人诉累，使得当事人长期处于对抗诉讼状态，不利于维护社会稳定；其次是引起下级法院不满，不利于建立良好的上下级法院关系。改革应首先确定二审法院自行判决的原则性地位，发回重审属于例外；应该取消“事实不清、证据不足”的发回事由。从目前民诉法设计来看，我国二审采取续审制。不应该发回重审。
      江苏省高级人民法院研究室主任马荣认为，发回重审案件中，绝大多数不需要发回。发回重审背后的理由是二审法院觉得容易引起矛盾激化，要甩包袱。江苏省发回重审控制非常严，发回要通过审判长联席会议。
      再审程序
      关于再审程序，与会者讨论的重点在于再审事由、再审管辖、再审提起期限、再审次数等。
      北京师范大学教授熊跃敏就再审管辖与再审事由发表了观点：关于再审管辖，再审程序为二阶段审理结构，两个程序应该为同一法院管辖。原则上原裁判生效法院受理再审之诉，可规定经审委会讨论的、适用法律错误的、在社会上有重大影响的案件由上级法院再审，或规定提请上级法院提审。关于申请再审的期间，为保障生效裁判的稳定性，需要对再审的提起设定期限。在此方面，可参考德国、日本和我国台湾地区的相关规定，其对再审的提起期限规定了最短和最长两种，最短是在知悉再审事由的３０日内，最长规定为５年。关于再审事由，各国坚持两个标准，一是对再审事由的内容设定标准，需程序存在重大瑕疵；二是支持再审的补充性原则，再审事由一审中存在，当事人可以通过上诉寻求救济，没有提出的，不允许提起再审。我国再审事由应该再进一步细化，规定实体性事由和程序性事由。
      中国政法大学副教授纪格非认为，我国再审审查现状，一是申请再审案件数量上升，二是再审率增加，三是裁定再审后提审比例较低。另外，向上级法院申请再审的标准过于严格。应区分具体再审申请事由，哪些只能向原审法院申请，哪些只能向上级法院申请。关于再审审查程序全部采用合议庭，没有必要，比如再审事由明确，可采用独任制；法官因为严重违反程序导致案件错误再审的，可以采取独任制。关于再审期限的问题，因为法律规定再审案件原则上调查询问当事人，应该调卷；而从再审事由看，法官在审查时要进行实质性审查，３个月时间不够，建议对此期限作出变通性规定。
      就再审中的问题，国家法官学院教授金俊银认为，第一，对当事人申请再审次数是否限制，涉及到一事不再理问题。同一案件基本有两种情况：一种是当事人以某种理由申请再审，法院对事由进行审理，认定再审事由不存在，驳回再审申请，驳回后当事人以同样理由请求再审的，应该适用一事不再理；当事人发现新证据提出再审申请，法院对再审之诉驳回，当事人以其他理由申请再审，可以立案。第二，再审管辖问题，一个是原审法院管辖，一个是上级法院管辖。对管辖问题应该以原审法院管辖为原则，以上级法院管辖为例外。上级法院管辖必须是：原审由审委会作出；原审法院违反管辖规定有管辖错误的；跨地区的案件。
      小额诉讼程序
      关于小额诉讼程序，与会者讨论的重点在于该程序的独立性、审级、管辖、标的额上限、当事人权利救济程序等问题。
      复旦大学法学院教授章武生认为，小额诉讼程序与普通程序、简易程序同为一审程序，所以一审终审是有问题的，当然这涉及到审级制度问题，应设置四级法院，在基层法院内部，普通庭审理普通程序案件，简易庭审理简易程序案件，小额诉讼庭审理小额诉讼程序案件。
      广东商学院法学院教授张晋红认为，小额诉讼不适用程序选择权，简易程序可选普通程序，普通程序可选简易程序，但小额诉讼不可选，无程序转化，一审终审。小额诉讼应设置比简易程序更为简易、快捷的程序，要独立出来，诉讼成本也要降低。不服小额诉讼程序，如有法律规定的错误的，适用再审程序。
      中山大学法学院教授蔡彦敏认为，解决小额诉讼程序，首先应正确定位基层人民法院的功能，应将基层人民法院拆分为基层一审法院和基层速裁与调解法院，基层一审法院适用第一审普通程序，基层速裁与调解法院内设小额速裁法庭、速裁庭、调解庭。而小额诉讼程序中，重要问题之一是确定合理的小额上限及收费标准。我国可采用各省高级人民法院根据本省各地区经济社会发展的具体情况，自行制定小额上限的方案；至于收费标准，可按件收取，并制定适度的梯级性收费标准，既可充分发挥小额程序之机妙，又有效降低滥诉可能。
      马荣认为，首先，无论从效率、诉讼成本还是便民考虑，都应设立独立的小额诉讼程序。对于此类案件具体受理范围，应按各地实际确定，立法不适合直接规定；审级上，此类案件应一审终审，不服可申请再审；在程序选择权方面，在规定数额以下可选择，规定数额以上不可选择。另外，可规定调解优先。
      诉调对接   法院调解
      关于调解问题，与会者讨论的重点在于人民调解协议司法确认问题及调解优先与诉权保障的关系。
      就调解优先与诉权保障的关系，厦门大学法学院教授齐树洁认为，近年来，有关调解的各项改革措施使我国的法院调解呈现出一种强势作为。这些措施在一定程度上丰富了我国民事诉讼制度，使法院调解程序更具制度理性和实践可操作性，然而，作为一种非诉讼纠纷解决方式，调解程序相较于诉讼制度的功能优势绝不能成为其弱化公民诉权的依据。从保障民众诉权，促进社会正义角度看，现行制度仍有若干需改进之处：应进一步强化自愿原则，切实保障当事人的调解自主权；应加强审前调解，实行适当的调审分离；应规范调解中法官释明权的行使；应进一步发展司法性ADR。
      就人民调解协议司法确认的问题，武汉大学法学院教授占善刚认为，人民调解协议本质上是民事和解契约，但民诉法第十六条第二款在很大程度上消解了其契约性质的立法意蕴，结果，人民调解作为非诉解决纠纷方式所应有的功能被大大削弱。人民调解协议司法确认本质上是人民法院赋予人民调解协议以强制执行力之非讼程序。但是，人民调解法第三十三条规定确认人民调解协议是否有效需经司法确认，这无论从实体法还是程序法上讲都是不能立足的。改革建议：人民法院对人民调解协议的司法确认采用裁定形式；司法确认人民调解协议时，应围绕协议所约定的给付义务是否适于强制执行而非是否有效；人民调解协议司法确认需由当事人双方共同申请才能启动。最高人民法院向国慧认为，人民调解的司法确认程序应该以最快的方式进行，如果是审查过程中发现当事人有违法动机，此时法官是没有精力做大量调查的，这种情况下可赋予法官要求当事人出具一些证据的权力，如果当事人无法提供，可视为当事人撤诉。目前，部分当事人采取欺骗方式，与对方签订有利于自己或双方而损害案外人的人民调解协议，对此，人民调解的司法确认在救济方面走审判监督程序，而德国和日本采第三人异议之诉方式，我国台湾地区和法国则采第三人撤销诉讼制度。我个人倾向于法国和台湾的方式。
      非诉程序
      关于非诉程序，与会者讨论的重点在于扩大此类程序的适用范围，并介绍相关国家的最新发展。
      关于特别程序，中国政法大学副教授孙邦清认为，除现行法规定宣告公民死亡与认定无民事行为能力或限制行为能力案件外，以下案件应适用一审终审制度：指定清算组成员；清算方案的确认；清算报告的确认。对于适用两审终审的非诉案件，主要应该包括申请撤销监护人案件、对指定监护人案件不服的案件、申请拍卖工程的案件、申请拍卖变卖抵押物或质押物的案件、许可阅览公司账簿案件、股东会议决议的撤销案件、公司解散案件。
      河南大学法学院副教授郝振江介绍了德国非诉事件程序法的新发展，他说，２００８年修改后的德国非诉讼程序法创设了一些新制度：体现非诉讼事件程序特点的制度，包括婚姻事件和家事争议采用两当事人对立制度、引入关系人协助义务制度、明确某些情况下必须严格证明的制度、限定裁判变更制度；基于一定价值考量创设的新制度，包括统一规范程序主体用语，确立审问请求权以强化对关系人的程序保障，统一裁判形式并赋予其判决的部分特点，取消通常抗告、设立法律抗告。他认为，德国非诉讼事件程序法第一条作为总则，使大量事件可以非诉讼事件进入非诉讼程序审理范围，而我国类似于非诉讼程序的特别程序虽就各类案件逐一规定，但缺乏总则性的程序设计，每一类案件的程序都是封闭性的，最终使这类程序只能在狭窄的范围内适用，从而使程序难以保持对社会生活的开放性。
      家事诉讼  公益诉讼
      关于家事诉讼，与会者讨论了此类诉讼的特点与原则；关于公益诉讼，与会者讨论了检察机关提起公益诉讼的种类，并重点讨论了环境公益诉讼。
      西南政法大学教授田平安认为，建立家事诉讼程序非常必要，因为家事案件有其自身特点：非契约性、当事人社会地位的不平等性、当事人结构的复杂性、家事纠纷的隐秘性、家事涉及的法律状态的流动性、家事案件的公益性、当事人自主解决纠纷的先决性。因此，如果说在涉及财产权益案件中实行当事人主义有其正当性，则在家事诉讼中，为更好地保护老人、妇女和儿童的利益，不能遵循当事人主义，而必须实行职权主义。在程序建构中，家事诉讼应遵守以下特别原则：调停原则、职权探知主义、不公开原则、直接言词原则、当事人亲自到庭原则。
      西北政法大学教授董少谋认为，关于检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性，目前学界已达成共识。从目前情况来看，我国公益诉讼中检察机关参与的案件种类主要有：国有资产流失案件，环境污染案件中的停止侵权诉讼，制止垄断行为案件，人事诉讼案件，没有主体提起的民事案件，其他损害国家利益和社会公共利益的案件。关于检察机关提起民事诉讼的形式，西方各国有直接起诉、支持起诉、督促起诉与诉讼参与四种，其中，大多数国家由检察机关单独提起诉讼，这其中又有两种形式：以双方当事人为被告，主要针对双方当事人恶意串通，损害国家利益和公共利益的案件，诉讼请求则是宣告双方当事人的民事行为无效或予以撤销；以对方当事人为被告，主要针对侵害不特定的公众利益和公共设施案件，请求法院判决行为人向受害人赔偿，将赔偿金作为基金，为受害人服务。
      对于环境公益诉讼，沈阳工业大学文法学院副教授刘芙认为，我国环境公益诉讼制度存在的主要问题是：原告资格范围太小，因为民事诉讼法要求原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织，而在环境公益诉讼中，很多情况下原告并非与案件有直接利害关系，而在司法实践中遭遇的是不予受理或驳回起诉。北京大学李文曾认为，环境权是新型的集体性人类权利，是一种人人享有但不是人人独自享有的权利，环境利益的不可分割导致环境权的不可分割；环境权具有社会权利属性，环境问题的解决既需要国家权力干预，也需要社会公众的支持与参与。因此，环境权作为一项基本人权，内容上包括环境使用权、知情权、参与权和请求权。